直播帶貨業(yè)態(tài)火熱，成績與問題齊飛，相關(guān)監(jiān)管機制也在完善之中。

近日，國家市場監(jiān)管總局制定的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）結(jié)束征求意見。征求意見稿意在形成整治網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任落實不到位、商品經(jīng)營者售賣假冒偽劣商品、網(wǎng)絡(luò)主播虛假宣傳等問題的長效機制。

其中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)主播應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，最受業(yè)內(nèi)關(guān)注，現(xiàn)實情況也最復(fù)雜。由于平臺、主播的種類、角色不同，因此征求意見稿也采取了分類監(jiān)管的思路。受訪專家認為，應(yīng)針對主體的不同行為，課以不同的監(jiān)管責(zé)任。

怎樣認定電商平臺

征求意見稿提出的第一條監(jiān)管舉措，就是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺的法律責(zé)任。其中的關(guān)鍵在于，直播平臺是否被認定為電子商務(wù)平臺，從而承擔(dān)《電子商務(wù)法》賦予的責(zé)任義務(wù)。

征求意見稿將平臺分為兩類，一類是為采用網(wǎng)絡(luò)直播方式銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的；另一類是開放經(jīng)營者入駐功能，為采用網(wǎng)絡(luò)直播方式推廣商品或服務(wù)的經(jīng)營者提供直播技術(shù)服務(wù)的。這兩類平臺都被要求按照《電子商務(wù)法》規(guī)定履行電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責(zé)任和義務(wù)。

現(xiàn)實中，第一類平臺更多是指傳統(tǒng)電商平臺，比如淘寶、京東，其開設(shè)了直播功能；第二類平臺更多是指新興直播平臺，比如抖音、快手，主播直播帶貨時，接入第三方電商平臺的商品鏈接。引起爭議的主要是第二類平臺。

“典型的電商平臺特征是一邊是用戶，一邊是商家，平臺在中間撮合。但直播平臺一邊是用戶，一邊是渠道，我們是做流量生意。如果把為電商平臺導(dǎo)流的直播平臺也認定為電商平臺，那么這個模式里就有兩個電商平臺，邏輯上缺乏支撐。”一名直播平臺的法務(wù)人士說。

“《電子商務(wù)法》創(chuàng)設(shè)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的概念，是為了通過平臺查清楚交易相關(guān)信息，出了問題能夠找到商家。但在直播帶貨模式下，這些目的都可以通過被導(dǎo)流的電商平臺實現(xiàn)，所以相關(guān)責(zé)任不應(yīng)當再由直播平臺去承擔(dān)。而且，直播平臺提供的僅是技術(shù)服務(wù)，用戶跳轉(zhuǎn)到第三方平臺后，我們無從知曉后面的交易信息?！鄙鲜龇▌?wù)人士說。

尤其是《電子商務(wù)法》中對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者規(guī)定了幾十項法律責(zé)任，直播平臺擔(dān)心一旦被戴上電商平臺的帽子，將不得不承擔(dān)“套餐式”的法律責(zé)任。

“按照《電子商務(wù)法》，電商平臺上并非只有銷售商品的經(jīng)營者，還可以有提供服務(wù)的經(jīng)營者。那么，經(jīng)營者通過直播方式為商品提供導(dǎo)購，雖然沒有在直播平臺完成銷售閉環(huán)，但直播者根據(jù)一定的績效收取費用，這屬于提供服務(wù)的經(jīng)營者。如果一個平臺上開放入駐大量的這樣專業(yè)提供導(dǎo)購服務(wù)的經(jīng)營者，那么將相應(yīng)的平臺界定為電商平臺，完全符合《電子商務(wù)法》關(guān)于平臺的定義。”北京大學(xué)法學(xué)院副院長薛軍認為。

實際上，征求意見稿還有另外一種對于直播平臺的分類和定性：其他網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者如果為其用戶提供網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)，應(yīng)根據(jù)具體情形，參照適用《電子商務(wù)法》關(guān)于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的規(guī)定。

這類平臺被認為適用于抖音與快手之類的直播平臺中某些業(yè)務(wù)板塊。在這些業(yè)務(wù)板塊中，抖音、快手作為平臺，為主播提供直播技術(shù)服務(wù)，大多數(shù)主播純粹是出于娛樂之類的目的來進行直播，但也有些主播會根據(jù)自身的需要來自己進行商品推廣活動。在這種情況下，不能因為相關(guān)平臺上有主播帶貨行為，就一概將其界定為電商平臺。需要根據(jù)具體情況，讓平臺承擔(dān)一定的平臺監(jiān)管責(zé)任。

有業(yè)內(nèi)人士指出，其中的“具體情形”應(yīng)進一步明確表述，增強監(jiān)管的可操作性，比如網(wǎng)絡(luò)平臺是否參與運營，是否進行流量分配，是否參與分傭等。

這種情形被薛軍認為是一種“類電商平臺”。“現(xiàn)在抖音、快手是一個非常大的體系，其中有很多不同的板塊，直播帶貨業(yè)務(wù)的組織方式也在快速演變發(fā)展之中。在這種情況下，不應(yīng)該將某抖音快手之類的整個平臺業(yè)務(wù)體系一概定性為是一個電商平臺或者不是一個電商平臺。”

薛軍認為，面對這種情況，應(yīng)該根據(jù)平臺具體從事的行為來認定其應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任?！案鱾€平臺的生態(tài)極其復(fù)雜，一定要深入細致分析其組織模式以及與之對應(yīng)的法律關(guān)系。一概否認其是電商平臺不現(xiàn)實，一概給其戴一個電商平臺的帽子也不客觀，應(yīng)該是彈性化的機制。無論現(xiàn)實情況多么復(fù)雜，法律責(zé)任的配置邏輯應(yīng)該是責(zé)、權(quán)、利相一致。”

帶貨主播是廣告代言人？

“比直播平臺的性質(zhì)和責(zé)任更重要的問題，是帶貨主播的性質(zhì)和責(zé)任如何認定?！鄙鲜鰳I(yè)內(nèi)人士說。

一個問題是，在電商平臺上帶貨的主播，是否應(yīng)當按照《電子商務(wù)法》規(guī)定辦理市場主體登記？

“現(xiàn)在這項工作已經(jīng)展開，有的登記為個體工商戶?，F(xiàn)在有的頭部知名主播，比如薇婭背后已經(jīng)是一個很大規(guī)模的公司。還有一些從事直播營銷數(shù)量不大，不頻繁的主播，屬于《電子商務(wù)法》規(guī)定的從事‘零星小額交易活動’者。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，他們不需要辦理市場主體登記，但在相關(guān)平臺上從事活動的時候，需要向平臺提供其身份信息。這樣便于在出現(xiàn)糾紛的時候，追溯到具體的責(zé)任人?！毖娬f。

上述業(yè)內(nèi)人士認為，網(wǎng)絡(luò)主播還需要按照《反不正當競爭法》規(guī)定履行經(jīng)營者的責(zé)任和義務(wù)，比如應(yīng)對其宣傳的內(nèi)容及內(nèi)容真實性負責(zé)，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者等。

《反不正當競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！边@是專門規(guī)制虛假宣傳的條款。

存在爭議之處在于如何適用《廣告法》，即帶貨主播是否應(yīng)被認定為廣告代言人。

征求意見稿只是規(guī)定，直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)根據(jù)其具體行為，按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。征求意見稿并未規(guī)定，什么樣的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告。

“如果主播的直播帶貨行為被認定為廣告，那么僅僅因為主播們脫口而出的‘最好’‘第一’等《廣告法》禁用的極限詞，就會讓整個行業(yè)面臨滅頂之災(zāi)。”上述業(yè)內(nèi)人士說。

按照《廣告法》規(guī)定，廣告違規(guī)使用極限詞，最低的處罰是罰款20萬元，情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。事實上，在電子商務(wù)執(zhí)法實踐中，《廣告法》的適用范圍、處罰程度都要強于《電子商務(wù)法》。

中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春認為，《廣告法》的“強管制”特征是有一定預(yù)設(shè)條件的?！霸凇稄V告法》的視野里，主要關(guān)注由專業(yè)媒體機構(gòu)接受經(jīng)營者委托，面向普通公眾發(fā)布，且很可能高頻、反復(fù)播放的商業(yè)介紹和推銷信息，且這些信息通常是由專業(yè)組織進行制作?！?/p>

“廣告與一般商業(yè)信息不同，它被預(yù)設(shè)為在公共領(lǐng)域能夠產(chǎn)生重要影響，容易大規(guī)模進入一般公眾的視野?！眲源赫J為，直播帶貨的現(xiàn)狀，相對于廣告法中設(shè)定的廣告而言，從類型區(qū)分、主體關(guān)系、內(nèi)容生產(chǎn)、傳播形式等方面，都存在十分明顯的差異。

“因而，如果直接套用廣告法內(nèi)容強審查、強監(jiān)管的思路和方法，不僅會產(chǎn)生居高不下的產(chǎn)業(yè)成本，而且這些成本恐怕絕大部分并不能夠?qū)τ陲L(fēng)險防范和消費者保護這些價值目標產(chǎn)生貢獻?！眲源赫f。

（作者：王峰 編輯：李博）