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隨著電商領域競爭白熱化，平臺要求商家在自己與競爭對手之間“二選一”的行業頑疾仍然不時上演。
此前，“二選一”的鬧劇屢屢在電商行業發生。近期，唯品會與新的電商平臺愛庫存的“二選一”之爭也是鬧得沸沸揚揚。9月14日，愛庫存方面表示，已經向國家市場監督管理總局等國家機關實名舉報。
2019年1月1日正式實施的《電子商務法》，雖未直接提及“二選一”，但多個條款與此緊密相關。《電子商務法》頒布近兩年之際，為何平臺強迫商家“二選一”并未隨著法律的完善而有所改善呢？
2020年9月17日，由中國電子商會、《中國市場監管報》和中國政法大學市場監管法治研究中心共同主辦的“《電子商務法》頒布兩周年座談會”在京舉行，多位監管部門的專家、學者與企業界代表就電商平臺強迫商家“二選一”等議題展開討論，同時共議當下電商行業發展的挑戰。
電商“二選一”的三個相關法條
中國信息界發展研究院電子商務法研究中心主任阿拉木斯向記者指出，“二選一”這種排他性的行為、排他性條款的問題，此前頒布的《反壟斷法》《反不正當競爭法》早有涉及。
“當然也要看到，《反壟斷法》規定得非常專業，非常詳細，但它的重要前提就是‘市場支配地位’，對此做了很多前提的設定，這個設定就變成了一個比較復雜的認定問題，導致它的適用性可能有點問題。”阿拉木斯說道。
記者了解到，與“二選一”相關的實際上有三個法條：一是《電子商務法》22條，二是《電子商務法》35條，三是《反不正當競爭法》。
北京工商大學商法研究中心主任呂來明指出，產生“二選一”的現象，可能確實存在“大樹底下不長草”的問題。而現實中的“二選一”問題，不僅僅是合同問題，更反映的是兩個平臺或幾個平臺之間的競爭問題，是否構成不正當競爭要結合《反不正當競爭法》考慮。
對于判定“二選一”條款是否合理，呂來明表示可以從三個方面進行考量判斷。
第一，平臺經營者和平臺內經營者“二選一”的合同是什么時候約定的，如果開始入駐時就已告知經營者，“只能在我這兒，不能在別人那兒”，這是商人間的約定，他要考慮兩利相權取其重。如果開始沒談排他條款，后來在一個特定的場景下提出“你必須接受”，可能就涉及不公平條款。
第二，“二選一”的條款對于平臺內經營者是一個可以選擇的“兩利相權取其重”，還是對雙方都是損人不利己的條款？“你要是只在我的平臺經營，我就給你優惠；如果你選擇了多個平臺經營，這個優惠就沒了”，給平臺內經營者這樣的選擇權是可以的。但是不講任何條件，平臺經營方就對平臺內經營者下架，這就涉及到強制性的問題。
第三，是否針對特定的對方平臺，也是考慮是否構成不正當競爭的一個因素，要針對客戶就是流量的爭奪，是“兩棵大樹爭地盤”的問題，不僅是“大樹下不長草的問題”。
頒布近兩年的《電子商務法》中，22條和35條與“二選一”密切相關。“《電子商務法》的22條和35條加起來，比《反不正當競爭法》《反壟斷法》的適用范圍更寬，適用電子商務的針對性更強，它擴大了關于市場支配地位的解釋，而且在協議、規則排除合作中也沒有具備市場地位的前提，規定得更加直接、明確。” 阿拉木斯認為,“《電子商務法》在內容、條款上有很多突破性的貢獻，當然在怎么落地、實施等方面也確實還有很多具體的問題。”
電商平臺是否有權要求“二選一”？
電商平臺可以制定平臺的交易規則、入網協議，但電商平臺究竟有沒有權利做出“二選一”這種規定呢？
中國消費者協會專家團專家邱寶昌認為，針對這個問題有兩種情況需要考慮。
一方面，企業的平臺達到一定的規模，在相關市場占有一定份額的時候，能否隨便做規定。《反壟斷法》有明確的規定，一旦具有市場支配地位，就不能濫用市場支配地位，不能隨心所欲。《反壟斷法》不反壟斷，是反獨賣的壟斷。平臺在遵守法律法規的基準下，通過競爭做大做強沒有問題，但一旦具有市場支配地位，就得考慮到市場的競爭秩序問題。對具有市場支配地位的企業而言不能隨便對外規定。
另一方面，對于一般的平臺來說，《電子商務法》35條規定了不能夠設置不合理的條件，應該站在第三方、站在社會的角度和公眾的角度看問題。
首先，應該看對不特定的公眾消費者是否有影響，他的消費福祉是否受到傷害。“平臺有自主的經營權，要尊重，但是自主經營權不能和相關的法律法規相抵觸。
其次，不能損害潛在消費者、公眾的利益。一個平臺千方百計想拉客戶，它有一定的話語權，可以給競爭設置一些條件。但是不能影響客戶選擇平臺的權利。要符合《電子商務法》35條和《反壟斷法》《反不正當競爭法》的規定。”邱寶昌說道。
再次，要誠信經營，誠信經營就是要尊重消費者的權益，消費者有選擇權，電商也有選擇權，平臺肯定也有選擇權，在不同主體的選擇上是單向不可逆的。電商平臺的經營者對消費者不能限定選擇權，不能消費歧視。電商平臺要制訂公平的規則，在公平規則下不能歧視消費者和供應商。由于電商平臺面對供貨商和消費者是強勢的，從公平的角度、市場維護秩序的角度而言，如果都讓平臺有任意選擇供貨商和消費者的權利，會影響公平競爭，會產生弱肉強食。這個時候要尊重商業交易的選擇權，也就是消費者可以選擇供貨商，供貨商可以選擇平臺，反過來卻不能歧視性選擇。
邱寶昌指出：“公平競爭的原則，就是競爭當中你中有我、我中有你，大家要互利共贏，而不能是有我無他，或做不利于其他人的事情。”
行業專家普遍認為，電商“二選一”現象禁而不絕，一些平臺企業將構筑壁壘、限制競爭作為贏得市場、鞏固優勢的手段，但在這樣的問題中，其實沒有一方是贏家。
此前，“二選一”的鬧劇屢屢在電商行業發生。近期，唯品會與新的電商平臺愛庫存的“二選一”之爭也是鬧得沸沸揚揚。9月14日，愛庫存方面表示，已經向國家市場監督管理總局等國家機關實名舉報。
2019年1月1日正式實施的《電子商務法》，雖未直接提及“二選一”，但多個條款與此緊密相關。《電子商務法》頒布近兩年之際，為何平臺強迫商家“二選一”并未隨著法律的完善而有所改善呢？
2020年9月17日，由中國電子商會、《中國市場監管報》和中國政法大學市場監管法治研究中心共同主辦的“《電子商務法》頒布兩周年座談會”在京舉行，多位監管部門的專家、學者與企業界代表就電商平臺強迫商家“二選一”等議題展開討論，同時共議當下電商行業發展的挑戰。
電商“二選一”的三個相關法條
中國信息界發展研究院電子商務法研究中心主任阿拉木斯向記者指出，“二選一”這種排他性的行為、排他性條款的問題，此前頒布的《反壟斷法》《反不正當競爭法》早有涉及。
“當然也要看到，《反壟斷法》規定得非常專業，非常詳細，但它的重要前提就是‘市場支配地位’，對此做了很多前提的設定，這個設定就變成了一個比較復雜的認定問題，導致它的適用性可能有點問題。”阿拉木斯說道。
記者了解到，與“二選一”相關的實際上有三個法條：一是《電子商務法》22條，二是《電子商務法》35條，三是《反不正當競爭法》。
北京工商大學商法研究中心主任呂來明指出，產生“二選一”的現象，可能確實存在“大樹底下不長草”的問題。而現實中的“二選一”問題，不僅僅是合同問題，更反映的是兩個平臺或幾個平臺之間的競爭問題，是否構成不正當競爭要結合《反不正當競爭法》考慮。
對于判定“二選一”條款是否合理，呂來明表示可以從三個方面進行考量判斷。
第一，平臺經營者和平臺內經營者“二選一”的合同是什么時候約定的，如果開始入駐時就已告知經營者，“只能在我這兒，不能在別人那兒”，這是商人間的約定，他要考慮兩利相權取其重。如果開始沒談排他條款，后來在一個特定的場景下提出“你必須接受”，可能就涉及不公平條款。
第二，“二選一”的條款對于平臺內經營者是一個可以選擇的“兩利相權取其重”，還是對雙方都是損人不利己的條款？“你要是只在我的平臺經營，我就給你優惠；如果你選擇了多個平臺經營，這個優惠就沒了”，給平臺內經營者這樣的選擇權是可以的。但是不講任何條件，平臺經營方就對平臺內經營者下架，這就涉及到強制性的問題。
第三，是否針對特定的對方平臺，也是考慮是否構成不正當競爭的一個因素，要針對客戶就是流量的爭奪，是“兩棵大樹爭地盤”的問題，不僅是“大樹下不長草的問題”。
頒布近兩年的《電子商務法》中，22條和35條與“二選一”密切相關。“《電子商務法》的22條和35條加起來，比《反不正當競爭法》《反壟斷法》的適用范圍更寬，適用電子商務的針對性更強，它擴大了關于市場支配地位的解釋，而且在協議、規則排除合作中也沒有具備市場地位的前提，規定得更加直接、明確。” 阿拉木斯認為,“《電子商務法》在內容、條款上有很多突破性的貢獻，當然在怎么落地、實施等方面也確實還有很多具體的問題。”
電商平臺是否有權要求“二選一”？
電商平臺可以制定平臺的交易規則、入網協議，但電商平臺究竟有沒有權利做出“二選一”這種規定呢？
中國消費者協會專家團專家邱寶昌認為，針對這個問題有兩種情況需要考慮。
一方面，企業的平臺達到一定的規模，在相關市場占有一定份額的時候，能否隨便做規定。《反壟斷法》有明確的規定，一旦具有市場支配地位，就不能濫用市場支配地位，不能隨心所欲。《反壟斷法》不反壟斷，是反獨賣的壟斷。平臺在遵守法律法規的基準下，通過競爭做大做強沒有問題，但一旦具有市場支配地位，就得考慮到市場的競爭秩序問題。對具有市場支配地位的企業而言不能隨便對外規定。
另一方面，對于一般的平臺來說，《電子商務法》35條規定了不能夠設置不合理的條件，應該站在第三方、站在社會的角度和公眾的角度看問題。
首先，應該看對不特定的公眾消費者是否有影響，他的消費福祉是否受到傷害。“平臺有自主的經營權，要尊重，但是自主經營權不能和相關的法律法規相抵觸。
其次，不能損害潛在消費者、公眾的利益。一個平臺千方百計想拉客戶，它有一定的話語權，可以給競爭設置一些條件。但是不能影響客戶選擇平臺的權利。要符合《電子商務法》35條和《反壟斷法》《反不正當競爭法》的規定。”邱寶昌說道。
再次，要誠信經營，誠信經營就是要尊重消費者的權益，消費者有選擇權，電商也有選擇權，平臺肯定也有選擇權，在不同主體的選擇上是單向不可逆的。電商平臺的經營者對消費者不能限定選擇權，不能消費歧視。電商平臺要制訂公平的規則，在公平規則下不能歧視消費者和供應商。由于電商平臺面對供貨商和消費者是強勢的，從公平的角度、市場維護秩序的角度而言，如果都讓平臺有任意選擇供貨商和消費者的權利，會影響公平競爭，會產生弱肉強食。這個時候要尊重商業交易的選擇權，也就是消費者可以選擇供貨商，供貨商可以選擇平臺，反過來卻不能歧視性選擇。
邱寶昌指出：“公平競爭的原則，就是競爭當中你中有我、我中有你，大家要互利共贏，而不能是有我無他，或做不利于其他人的事情。”
行業專家普遍認為，電商“二選一”現象禁而不絕，一些平臺企業將構筑壁壘、限制競爭作為贏得市場、鞏固優勢的手段，但在這樣的問題中，其實沒有一方是贏家。
