緣起：隨著經濟的發展，人們物質生活水平提高，企業的競爭已由單純的產品生產和服務的競爭，轉向品牌之間的競爭，商標在企業發展中的作用日益凸現。近似商標之爭一度成為人們關注的焦點，科易網就這一議題采訪了四川先鋒商標事務所有限公司。

　　自然人于某在糖果、糕點等商品上申請注冊“于福記及圖”商標，徐福記國際控股集團有限公司認為類似“姓氏”加“福記”的商標搭配形式由其獨創，并已與該公司形成唯一對應聯系，于某的行為將造成不良影響。不過，徐福記集團的該主張并未得到國家工商行政管理總局商標評審委員會的支持。日前，徐福記集團已將商評委訴至北京市第一中級人民法院法院。

　　據商評委裁定顯示，“于福記”與“徐福記”商標存在實質性區別，兩商標首字均為常見姓氏，消費者不會將兩者混淆或誤認。“徐福記”商標被認定為馳名商標的時間2009年4月，晚于“于福記”商標申請注冊時間，徐福記集團關于“‘徐福記’商標在該案中為馳名商標”的主張不成立。據悉，該案將于近日開庭進行審理。

　　——引自《“徐福記”過招“于福記”》

　　世界上的好事大概有兩種：一種是看上去很好，另一種是真的很好。我們就從商標注冊這個方面，對于看上去很好或者是真的很好的商標作一個淺層次的粗略討論。也算是給企業、商標使用者提個醒，從商標設計、注冊開始，對自己可能沿用百年的商標做一個最初的籌劃和安排。

　　就“徐福記”與“于福記”這個事情而言，本質上講就是兩者是否構成商標近似的問題，并不復雜，但其中蘊涵的顯著性較差的商標其使用和保護以及品牌打造方面的問題，卻是很值得深入探討的。

　　首先說，目前我國存在和新生著很多顯著性比較差的商標，大概主要包括兩類：一類是直接使用了通用名稱或者近乎于通用名稱為主體的商標，諸如：“竹葉青”、“好醫生”、“佳醫生”、“廖記棒棒雞”，在茶葉類別商品上還注冊有“春茶”、“春茶堂”等等；另一類是包含姓氏的商標，諸如：“徐福記”、“于福記”、“張氏”、“王氏”、“白家”、“黃家”等等。看上去很好，自以為簡單易記、有一定含義，可能還很有點老字號的味道，比較貼近消費者，市場效應會更容易形成等。其實呢，好像并沒有想象的那么好。

　　我國《商標法》第九條規定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。因為上述兩類商標還是具有一定顯著性的，也未侵犯他人的合法權利，所以國家商標局予以核準注冊，使他們取得了商標權利。上面說的這些商標，看起來很好，但從商標法這個角度講，其存在有商標專用權缺失、不完全的問題，在實際使用過程中，商標保護難以實現，更不利于品牌的打造。

　　說到這里，不得不對“商標專用權”作一個簡要的說明：商標專用權，是依主體（自然人或法人等）申請，國家行政機構依據法律規定進行行政審批授予給主體的作為商業標記的專有權利，其核心是排他的專門使用權，就是只有自己能用，別人不可以使用的權利；更包括近似的保護。那么，顯著性較差的商標無法完整地排他地擁有商標專用權，也就是說，這些商標無法抑制、抵御別人的正常使用（相同或近似），如上所說的“佳醫生”之于“好醫生”、“于福記”之于“徐福記”等--即使字形相近、意思相同或近似等等也無可奈何。

　　申請注冊商標的目的，從根本上講就是為了取得商標專用權，以標記自己的商品或者服務，從而與他人的商品或者服務區別開來，并且作為品牌使用、宣傳并受法律保護。任何人未經授權在相同或者類似商品或者服務上使用與注冊商標相同或者近似的商標的行為，都構成侵權，將會被依法禁止使用并要承擔相應不利后果的。

　　其次，我們一聽“竹葉青”這個詞匯，似乎就會聯想到是一種像龍井、鐵觀音、碧螺春等一樣的茶葉品類名稱，有著悠久的歷史文化底蘊等等。雖然“竹葉青”這三個字目前被四川省峨眉某茶業有限公司申請注冊為商標，并且進行了大量的宣傳以圖強化其顯著性，但仍然無法抵御其他“竹葉青茶”生產企業和其他有關企業在企業字號名稱（如：竹葉青美容集團有限公司、海南省竹葉青有限公司等）、產品名稱（如：某某牌竹葉青茶）、產品包裝等上面的使用。“好醫生”商標也是相同的道理，如宣傳：成都某醫院都是“好醫生”，如何？“佳醫生”大藥房，如何？等等諸如此類多了，無法“打假”“維權”，因為自己根本就沒有那個權利--完整的商標專用權。那么，所謂的“打假”、“維權”都是自己假想的。筆者對“佳醫生”、“高醫生”等等作近似查詢就有403個；另據筆者了解，“好醫生”商標擁有者就曾經對各種“醫生”商標注冊提出過異議，均以異議無效告終。即使是從一般的情理上講，如果除“好醫生”商標擁有者以外，任何醫院、醫療機構、醫藥企業、醫療器械企業都不能夠使用“好醫生”字樣，這是令人無法想象和不可能實現的。

　　從商標審查的角度看，“徐福記”與“于福記”相比，“記”是店鋪號名，不具有顯著性，而“姓氏+福記”這種組合的商標，僅在43類餐飲住宿服務項目上注冊成功的商標目前也有超過40個，它們的同時并存也能證明“福記”不具有顯著性。如此說來，“徐福記”與“于福記”甚至包括“包福記”、“蔡福記”、“柴福記”、“戴福記”、“丁福記”、“杜福記”、“馮福記”、“高福記”、“郭福記”等商標能夠同時并存而不構成近似的顯著差別就在于商標所包含的姓氏不同。但是，十三億中國人，常見姓氏只有幾百之數，任何人想要獨占這些姓氏而不讓他人使用都是不可能的，也就是說，包含姓氏商標的商標注冊人雖然擁有商標權利，但實際上并不能真正享有商標專用權，也不可能禁止他人在企業或店鋪的字號（如：曹記）、名稱（如：四川高福記食品有限公司）、產品名稱（如：曹記牛肉）、產品包裝等上面除作為商標以外的其他形式的使用。

　　這些都是商標專用權缺失的表現，或者應該反過來說：正是由于其商標專用權的缺失造成了他們的商標在實際使用的過程中難于有效保護自己和打擊侵權，無法遏制大量出現的“搭便車”行為，同時其品牌的宣傳和塑造過程中花費巨大代價強化商標的顯著性，始終難以取得理想效果，難以使消費者將其商品或者服務與他人區別開。

　　第三，那么，什么樣的商標才是真正的好商標呢？一般說來，好的商標顯著性強、專用權完整，便于保護和品牌打造。那些真的很好的商標，諸如：“全聚德”、“海爾”、“格力”等等，顯著性極強，除非冒“侵權”大風險，他人無法以任何形式搭其便車。如果有人為自己的企業或者店鋪起名“天津全聚德餐飲有限公司”或者“王記全聚德”，稱呼自己的產品為“全聚德烤鴨”、“全聚德牛肉”、“王記全聚德牛肉”，產品包裝上使用“全聚德”字樣，使用廣告宣傳語“百年老王記 美味全聚德”，等等這些，一定是侵權的，必然會落入法律的規范，都會被依法禁止并要承擔相應的法律責任。“海爾”、“格力”等，也是這樣的。

　　我們認為，具有獨特的顯著性，能夠使消費者輕易將其商品或者服務與他人的商品或者服務區別開，并且能夠在CIS系統（corporate identity system的縮寫，即"企業的統一化的形象識別系統"）所涵蓋的企業的理念識別（mind identity簡稱mi）、企業行為識別（behavior identity,簡稱bi）、企業視覺識別（visual identity, 簡稱vi）、企業聽覺識別（audio identity，簡稱ai）和企業環境識別 （environmental identity，簡稱ei）五個方面都能夠形成完整的保護，并與企業字號、產品包裝、廣告語、專利版權等共同形成獨特和唯一的品牌形象才是真正的好商標。

　　總的來說，商標注冊申請行為本身就是請求并獲得法律的保護。法律能夠保護什么呢？就是商標專用權。那么，一般說來一件好的商標最核心的就是商標專用權完整，這是商標設計第一應當考慮的，其次，才是我們商業的、市場的、傳播等方面的考慮與設計。一件專用權完整的商標，自己使用會很穩定，不容易被他人故意“近似”，“打假”、“維權”準確、清楚。同時，在著力打造以其商標名稱、標記為主體的企業品牌的時候，更能夠突出其特色，更便于保護，更容易防止他人的“搭便車”行為；更重要的是便于將企業的全部資源整合在統一的品牌下，以期實現以企業主商標為標記的企業品牌的更高價值。

　　四川先鋒商標事務所有限公司四川先鋒商標事務所有限公司 作者：郭自立

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