一次極富眼球效應(yīng)的公共事件，但對阿里無本質(zhì)損害

　　阿里和工商總局一場突如其來的角斗觸動全球神經(jīng)，美國律師踴躍起訴阿里和華爾街空頭遙相呼應(yīng)，輕松讓阿里股價蒸發(fā)幾百億美元。其實在美國這樣法律過度發(fā)達的國家，訴訟已經(jīng)變成一門生意，無需擔心阿里被告到破產(chǎn)更不用擔心會有跨國追捕。

　　名博葉帆先生指出阿里巴巴——好吧，人家在美國叫巴巴——招股書中就明確提示：

　　“對阿里平臺銷售假冒品或侵犯音樂版權(quán)等產(chǎn)品的指控/指責以前有而且以后可能還會有”;

　　“我們同樣曾經(jīng)并可能繼續(xù)被指控/指責參與該類不法活動”。

　　都說到這個份上就不能再講阿里——不，是巴巴——不披露公司真實信息了。至于拿工商總局“白皮書”做證據(jù)就可能對原告更不利，人家不都刪了嘛。

　　故事起源大家都知道，工商總局網(wǎng)監(jiān)司發(fā)布的商品監(jiān)測結(jié)果稱淘寶正品率只有37%，深感震動的淘寶隨即在官方微博以一篇《一個80后淘寶運營小二的心聲》單挑總局劉紅亮司長違規(guī)吹黑哨、故意通過不公正的調(diào)查打擊淘寶。工商總局官網(wǎng)在24小時中反擊，公布了據(jù)說在巴巴上市前數(shù)月就做出的點明阿里在質(zhì)量審查方面存在5大失責的白皮書，并語重心長的指出工商總局沒有即時公布白皮書是為了照顧阿里上市。阿里似乎并不領(lǐng)情，淘寶官博稱將向工商總局投訴劉司長，各路深喉也開始在各種媒體爆料劉司長的內(nèi)幕。局勢一度升級后突現(xiàn)轉(zhuǎn)機，馬云和工商總局局長張茅很快進行了親切友好的會面，共襄打擊侵權(quán)盜版大計。工商總局不僅在官網(wǎng)撤回“白皮書”，并且宣布該份實為會議紀要的內(nèi)部文件沒有法律效力。

　　一場和解似乎已讓雙方盡棄前嫌，但這次激烈摩擦的實質(zhì)是一次公共事件，不僅將給阿里和工商總局帶來深遠影響，并將影響并開啟互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟進入發(fā)展與監(jiān)管定位的新階段。

　　辨析監(jiān)管的職責及尺度

　　阿里和工商總局爭執(zhí)的焦點是抽檢結(jié)果中淘寶網(wǎng)僅37%的正品率，淘寶為此幾度質(zhì)疑劉司長執(zhí)法不公和程序違法。

　　一個眾所周知的事實是，中國互聯(lián)網(wǎng)從軟硬件基礎(chǔ)設(shè)施到法律環(huán)境都在進步，這不僅體現(xiàn)在上網(wǎng)速度和網(wǎng)絡(luò)普及率的提高，也體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護水平的提高。淘寶的知識產(chǎn)權(quán)保護水平和商業(yè)環(huán)境不可能逆趨勢和背景而行，何況淘寶成立十多年來從人力、技術(shù)投入到完善規(guī)則，一直努力提高內(nèi)部商業(yè)環(huán)境。單以美國政府將淘寶從重點監(jiān)控名單刪除和允許巴巴在美國上市的事實來看，國際社會對阿里的進步顯然是認可的。此外，在本次抽檢前僅一個多月，同樣是網(wǎng)監(jiān)司對207批次產(chǎn)品進行抽檢的不合格檢出率也僅為3.6%。

　　不論是對現(xiàn)階段電商狀況的基本認知還是從統(tǒng)計學(xué)的常識來看，工商總局那次抽檢高達63%的不合格數(shù)據(jù)也超出科學(xué)解釋的范圍。

　　抽檢過程無法復(fù)原，我也愿意推定抽檢過程是公正的。而抽檢結(jié)果之所以超過正常范圍主要在于此次抽檢以“非正品”作為檢查標準，而非正品則從來不是一個法律詞匯。

　　根據(jù)網(wǎng)監(jiān)司的解釋，非正品包括“假冒偽劣產(chǎn)品、翻新產(chǎn)品、非授權(quán)正規(guī)渠道，含量與宣傳不符產(chǎn)品、無3C認證，非中國大陸地區(qū)官方正品、不符合《消費品使用說明 化妝品通用標簽》要求產(chǎn)品等”。

　　以如此寬泛定義的非正品作為抽查標準是有很多問題的，因為按這樣的標準，“非正品”包括了太大的范圍，甚至包含合法而且有利于消費者的產(chǎn)品。

　　比如：蘋果禁止越獄，但越獄和越獄服務(wù)在中國都不違法也符合很多消費者的利益;蘋果官方配件的耳機、手機套等相當昂貴，而很多國產(chǎn)非官方配件質(zhì)量出色但價格只有官方配件幾分之一;很多原裝復(fù)印件、打印機的墨盒等配件并沒有多少技術(shù)含量而售價卻相當高，很多的合法的第三方品牌配件性價比比原裝高出多倍。以非官方做標準這些產(chǎn)品都可以算“非正品”。

　　那么問題來了，不分情況的打擊對消費者有益的“非正品”會有什么意義?這種做法又是否和發(fā)改委適用反壟斷法打擊濫用汽車品牌授權(quán)銷售制度抬高零配件和整車的政策有沖突?

　　網(wǎng)監(jiān)司公布的檢測結(jié)果表明，淘寶店銷售的4款著名品牌樂高的玩具為“無3C認證”，這幾款合法生產(chǎn)而僅僅沒有3C認證商品即使有責任也應(yīng)該由樂高而不是淘寶承擔;檢測結(jié)果中多款商品的說明是“非授權(quán)正規(guī)渠道”，這又是個隨意解釋且歧義很大的詞匯。確實有很多生產(chǎn)商指定授權(quán)經(jīng)銷商，但生產(chǎn)商實際只能限制第三方從原產(chǎn)方直接購貨而不能限制從外部取得合法商品后自由銷售，商標法只對商標本身而沒有對銷售渠道做任何規(guī)定;依常理理解侵犯商標權(quán)的商品用“假冒偽劣”都可以準確歸類，但檢測結(jié)果中多個電商平臺銷售的多款商品分別有“標簽不合格”和“標簽不符”的說明，這里就既不知道“不合格”與“不符”之間有什么區(qū)別，也不知道標簽和商標侵權(quán)有什么關(guān)系。

　　抽檢商品質(zhì)量是工商部門的職權(quán)也是職責，執(zhí)法中需要執(zhí)法機關(guān)施行必要的自由裁量。值得注意的是，行政法基本原則除了依法行政還包括合理行政。合理行政原則要求行政行為不僅在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，而且要公平公正、符合立法和授權(quán)目的。根據(jù)合理行政原則，執(zhí)法者行使裁量權(quán)應(yīng)當具有理性，以必要和恰當為限。工商部門有權(quán)也有義務(wù)加強監(jiān)管，但通過什么途徑、以什么方式和力度監(jiān)管都應(yīng)該在合理范圍之內(nèi)。既然現(xiàn)階段對消費者利益損害最嚴重的是假冒偽劣商品，商品質(zhì)量監(jiān)管也應(yīng)該圍繞在消費者最關(guān)心的安全、衛(wèi)生和對權(quán)利人及市場秩序影響最大的侵權(quán)違法行為，這些都是當務(wù)之急。

　　把有限的監(jiān)管資源投入到邊際不清且范圍過大的“非正品”并不能精準打擊侵權(quán)人也不能使消費者利益最大化。

　　阿里真正需要擔憂的是淘寶生態(tài)

　　成功也可能變成負擔，站在市值巔峰的阿里不知不覺戴上了沉重桂冠。不論是否承認，阿里內(nèi)心深處恐怕被領(lǐng)袖身份所綁架，受刺激之下做出了激烈反應(yīng)。

　　讓淘寶為所有假貨承擔責任是不現(xiàn)實的。淘寶作為第三方平臺的SKU高達數(shù)十億，即使是電商排名第二的京東SKU也只有3000萬左右，基本是淘寶百分之一。不僅是商品數(shù)量和種類極其龐大導(dǎo)致監(jiān)管高度困難，淘寶還會面對商品法律狀況高度復(fù)雜帶來的判斷問題。商品包裝是否完整是可見的，權(quán)利狀態(tài)卻往往是動態(tài)和不可見的。商標權(quán)許可并不需要登記就可以生效，版權(quán)自作品完成就自動產(chǎn)生，一部移動終端可能包含數(shù)十萬項專利技術(shù)，這些知識產(chǎn)權(quán)還處在可能被轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押甚至無效的動態(tài)過程中。

　　讓淘寶作為第三方平臺去承擔司法或執(zhí)法機關(guān)的責任既不合適也沒有法律依據(jù)。但此次抽檢爭議暴露出是淘寶生態(tài)固有的底層問題。《經(jīng)濟參考報》披露目前600多萬淘寶賣家中賺錢的不足30萬個，僅占5%;前阿里巴巴誠信通創(chuàng)始人盧志銀在2013年表示淘寶網(wǎng)店80%虧損、10%持平，真正賺錢只有10%。即使按后一組數(shù)據(jù)看，淘寶店普遍虧損是必然的。另一方面，中國電子商務(wù)研究中心統(tǒng)計淘寶在2013年12月占C2C網(wǎng)絡(luò)零售市場份額96.5%，巴巴財報披露的官方數(shù)據(jù)是2014年底單季營收261.79億元，凈利潤59.83億元。

　　阿里高盈利固可喜，但平臺的高盈利和網(wǎng)店的大面積虧損則是難以長期持續(xù)的。馬云認為生態(tài)系統(tǒng)一旦建成完善能夠產(chǎn)生強大的自我修復(fù)功能，互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)是解決假貨問題最有效的地方。馬云的觀點很有道理，但比照當下的淘寶，問題所在恰是淘寶生態(tài)并不完善，當然也就不能靠淘寶自身完成進化。阿里為優(yōu)化生態(tài)有意將政策向天貓傾斜，但淘寶在可以預(yù)見的將來是沒有任何一家平臺可以替代的，完善淘寶生態(tài)是阿里難以回避的根本問題。

　　3Q大戰(zhàn)伊始騰訊被迫放出二選一的勝負手，屆時企鵝兵團既遭360突襲又被壟斷爭議圍攻，可謂處境困難。但馬化騰利用危機重塑競爭理念和管理機制，終于在移動端借微信再生。淘寶生態(tài)的缺陷在各種形式的事件誘發(fā)下都可能爆發(fā)，所以不需要把這次監(jiān)管爭議看得太重而應(yīng)該在下一次危機之前抓緊時間調(diào)整生態(tài)。

　　互聯(lián)網(wǎng)在重塑監(jiān)管

　　中華文明特色之一大概是有人跌跤就有人樂，嗯。

　　蘇寧果然在淘寶遭棒后包下多家報紙通版發(fā)一通酸且無聊的段子。

　　顯然，蘇寧并沒有看到阿里與工商總局監(jiān)管爭議背后的原因是監(jiān)管機構(gòu)面對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)崛起的措手不及，以及傳統(tǒng)監(jiān)管手段在技術(shù)與商業(yè)模式快速更新之下的滯后?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和監(jiān)管部門關(guān)系的新定位以及隨著而來的監(jiān)管方式改進必將對政府及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生深遠影響。

　　互聯(lián)網(wǎng)帶來的是產(chǎn)業(yè)革命，對此應(yīng)對不足的不僅是行政機關(guān)還有法律。

　　——反不正當競爭法規(guī)定“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”，但很多網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式是建立在免費或部分免費基礎(chǔ)上的。網(wǎng)絡(luò)搜索10多年前是收費服務(wù)，現(xiàn)在的通用搜索無一不是免費。不僅互聯(lián)網(wǎng)工具如QQ、微信、Facebook、Twitter都是免費，嘀嘀和快遞的打車大戰(zhàn)、餓了么與美團的外賣大戰(zhàn)甚至出現(xiàn)了以億為單位的補貼戰(zhàn)，甚至有白吃白乘還能賺差價的盈利攻略;

　　——工商部門禁止比較廣告，而三星嘲諷蘋果的廣告僅2013年在Youtube就收獲3千萬點擊;

　　——網(wǎng)絡(luò)金融、互聯(lián)網(wǎng)專車在多個地方政府在不同時期以不同理由被封殺;

　　——廣電對機頂盒、互聯(lián)網(wǎng)電視、網(wǎng)絡(luò)劇的監(jiān)管多次引起關(guān)注;

　　——新華社最新對微信公眾號抄襲發(fā)出的一系列要求微信承擔責任的似是而非的抨擊;

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　　這些案例都說明我們在當下面對的同一個問題：古老的監(jiān)管理念和手段如何適應(yīng)并解決互聯(lián)網(wǎng)新問題，以及如何貫徹服務(wù)型政府理念、完成以服務(wù)目的實施監(jiān)管手段的行政改革。